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诚如龚祥瑞先生所言:戴雪生活的年代是十九世纪革命的年代,他的宪法论是对古典宪法的概括和总结。

【18】[英]威廉·布莱克斯通著:《英国法释义》(第一卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第183页。【4】在英国宪法学的话语结构中,正当意志与普遍理性的对话构成了1688年以降的公法学术的主题。

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【40】[英]戴雪著:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第99页,因雷老先生的译本多有意译,表达半文半白,有失准确,故本文对《英宪精义》的引用在中译本相关内容可采时采用之,翻译不佳时则直接援引戴雪著作的原文并自行翻译。这篇演讲多少带有些情绪化的宣泄,是对英国加入欧共体、国内宪法改革及宪法成文化压力等一系列事件的回应。对于布莱克斯通通过普通法体系化的方法加以维护的英国宪法的诸多领域,边沁都以功利主义方法提供了理性主义和规范主义的批评性分析与改革建议。现代政制是一种理性主义设计下的效率导向的政制,英国政制却包容了太多的历史与传统因素,但又是议会制和现代政治的重要代表。【13】[英]威廉·布莱克斯通著:《英国法释义》(第一卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第181页。

戴雪在这里确立了区分宪法性法律和宪法惯例的标准,即是否能够被法院适用。例如,规范主义并没有影响戴雪赋予议会主权以一定的原则与体系地位,而洛克林本人尽管基本上是一个规范主义者,却对公法与政治这样的宪法学命题倾注了大量的学术心力【67】,其在《公法与政治理论》中的那句名言公法是复杂形式的政治话语几乎可以作为英国议会主权学术传统的宣言。[17] 据笔者调研,五大自治区都面临高级立法人才缺乏、立法水平不高的现实困境,在此上盲目强调中央立法权的松绑,反而会有损自治法规的发展。

[24] 毛泽东:《新民主主义论》,载《毛泽东选集》(合订一卷本),人民出版社1964年版,第655页。[2]13判断特定法规形式重要与否的因素为何似乎难以卒论,但以规范的实施性作为核心甚至唯一标准却未免荒诞不经。[⑩] 当然,理论上自治法规和一般地方性立法的内容区分还是明显的。第三,当然我们也承认以严格的批准作为信息反馈的唯一方式确有过严之嫌,所以学者们才建议变报批为备案。

对于前者,《民族区域自治法》仅作提要性列举,多数权力与一般地方并无区别(如草原、森林、人口、环境等管理权等),少数权力较之一般国家地方更为优惠(如自然资源保护管理权项下的优先利用权等)。[2]12虽然自治区自治条例难产的重要原因之一在于无法同中央部门达成一致,但这并不足以支持阙文的论断。

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[14]从内部视角来说,自治地方人大和政府的双重属性也决定了自治权与一般地方国家权力不可能完全泾渭分明。广西于1957-1993年间共形成19稿。对中央来说,一是要坚定发展和完善民族区域自治制度的立场,对自治区自治条例的制定最大限度地释放积极支持的信号,促使五大自治区尽快恢复自治条例的起草工作,从而从根本上解决自治区的积极性挫伤问题。[⑦] 据学者统计,目前我国授予民族自治地方变通或补充权的法律仅有13部,而民族自治地方(州、县)仅对4部法律(婚姻法、选举法、继承法和森林法)进行了变通和补充。

另一原因是替代性方案的存在,即与自治州和自治县立法权的单一化模式不同,自治区还享有省级地方的地方性法规和政府规章制定权,而这两类地方立法权的行使无疑比自治条例的制定更为灵活和便宜,在现实中也确实扮演了相当的替代性立法角色。有学者即指出:已颁布的自治州、自治县的自治条例中还未发现有哪一件自治条例中有变通的条款。既无必要性亦无可行性,并且还可能引发深层的消极影响。因此,即使自治地方不作变通,由于国家立法本身将其与一般地方区别规定立场的存在,其所享有的权力也不可能与一般地方完全重合。

试问具有单行条例性质的地方法规究竟所指为何?凡此种种,不一而足。第二步,借鉴宁夏自治条例的成功经验,推动内蒙和广西的自治条例出台。

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然则超脱阙文本身,以自治区单行条例替代自治条例的论调又是否成立呢? (一)必要性拷问:别具匠心还是因噎废食? 首先,遇到困难就放弃?自1947年第一个自治区成立以来,自治区自治条例起草工作已经走过了仅70年,但至今无一获得批准。从调研情况来看,广西、内蒙、宁夏三区普遍认为西藏、新疆制定自治条例的条件最为成熟,而西藏、新疆两区却由于长期困扰不断的社会稳定和民族团结问题无暇顾及此事。

而自治区单行条例应又以自治条例为直接依据之一,因此自治权落实和反馈的关键节点就集中在自治区自治条例上。第三,目前我国正处于独特的历史时期,对于自治区自治条例的制定而言,经济体制改革的不断深化提供了经济基础,而政治体制改革的逐渐展开则提供了制度契机,这是时代优势的明确。[25] 关于内蒙、广西自治条例的起草历程可参见宋才发:《自治区的立法自治权及自治条例问题研究》,载《民族研究》2007年第4期,第3-4页。[②]而单行条例由于针对特定事项、规范数量无限制等方面的优越性,实际上独自承担了变通立法的功能。自治地方与一般国家地方权力的异质性来源有二,一是国家立法的直接规定(典型如《民族区域自治法》),二是该自治地方给予中央的概括授权而通过自治法规(即阙文所谓的变通权)加以确定。参见田芳:《地方自治法律问题研究》,法律出版社2008年版,第371-373页。

此外,阙文行文中一些基本理论问题的混淆不清也颇为突出。繁复的规范关系不仅会因对实际适用造成极大困扰而将单行条例的实施性优势消耗殆尽,而且也令人不禁怀疑,这些单行条例群究竟是单行条例还是在事实上成了一套体系上更复杂、结构上更松散、内容上更臃肿的新型自治条例? (三)深层影响 由上,替代论表面上是别具匠心的另辟蹊径,实则为因噎废食的饮鸩止渴,而其可能导致的深层消极影响还远不止如此。

但从实质原因来看,它们却同样面临着一些共性问题。第二,前述误区将进一步导致对当前自治区单行条例立法现状的认知错误。

即《民族区域自治法》在国家层面的统一制度确认以彰显一体,而各自治区自治条例在本地落实以彰显多元。[2]14一方面,如果没有自治条例的统筹安排,试问何从确定究竟需要在哪些方面制定单行条例以确保无所遗漏?另一方面,依此逻辑大而化之到国家层面,是否只要每个方面都制定一部法律并形成一个有机体系,宪法也就可有可无?阙文逻辑推理的奇特可见一斑。

最后,对自治法规制定主体的认知错误。来源:《广西民族研究》2014年第3期,请以发表版本为准。可见,作为我国民族区域自治制度的重要组成部分,自治区自治条例一旦从理论上被抛弃,也将必然会引发民族区域自治制度发展和深化改革事业的极大震动。其逻辑在于授予→确认→落实→反馈。

对于后者,《民族区域自治法》明确以自主冠之,这才为阙文所谓的根据本地区实际情况提供了适用空间。对于拥有罚则的自治条例采核定程序,即地方自治团体所形成之抽象性法规与具体行政处分必待‘国家或‘上级机关核定或核准后生效,近似于大陆的报批。

因此,自治区自治条例已经同整个民族区域自治制度的命运紧密相连,不仅不能取消,反而还应大力推动。参见[德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第3-24页。

[27] 这次修正在与1999年修正后的宪法保持一致的前提下,由原来的67条增加为 74条,调整其中的30多处,为出台自治区自治条例提供了新的立法环境。于是,自治区不清楚哪些权力可以纳入自治的范畴并以自治条例的方式确定下来,而中央(各部门)亦不明确哪些权力应当并能够下放到自治区,再加上规范化以及协商博弈机制等机制的缺位,[15]17-18自治区自治条例的难产也就可想而知。

2011年出现的第二代民族政策理论试图以顺应民族交往交流交融的趋势为基础推动以民族区域自治制度为代表的第一代民族政策向第二代民政策的转化。[2]13且不说上述四类主体彼此间本身存在的包含关系,阙文的判断误区至少还有二。而即使是变通法律,也有变通立法和变通执行的二元区分。[21] 如我国台湾地区对于自治条例的监督就分为两种。

阙文论及的报批过于严格等问题,其实均属程序性因素。[17]68第一,党的十八届三中全会《决定》提出坚持和完善民族区域自治制度,这是未来趋势的明确。

参见邓建民:《论变通或补充规定与单行条例的区别》,载《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第7期,第113页。关键词:  以自治区单行条例替代自治条例。

第一,从制定程序上而言,制定自治条例和单行条例的法定程序完全一致,因此理论上两者获得全国人大常委会批准的难易程度并无显著差别。教育部、国家民委、中国法学会等部级科研项目招标中关于该问题的关注也从未中断,新近发布的2014年国家社科基金项目《课题指南》中关于该问题的选题就有四项。